– Входит ли в стаж, дающий право на дополнительные календарные дни к неиспользованному отпуску под расчет, период времени нахождения в отпуске с последующим увольнением по п. 1 ст. 81 ТК РФ (ликвидация организации)? С таким вопросом могут столкнуться многие. Предположим, работодатель предоставил работнику неиспользованные дни отпуска за периоды работы (с 05.06.2004 г. по 04.06.2005 г. и 05.06.2005 г. по 04.06.2006 г.), с 20.02.2006 г. по 31.05.2006 г. (97 дней) с последующим увольнением 31.05.2006 г. по п. 1 ст. 81 ТК РФ, но без дополнительного учета самого периода нахождения в отпуске с 20.02.2006 г. по 31.05.2006 г. (то есть еще 19 к 97 дням). Мировой суд решил положительно. А апелляционная инстанция отменила его решение по следующим мотивам: «Периоды, дающие право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, регламентированы ст. 121 ТК РФ. В силу данной правовой нормы в стаж, дающий право на отпуск, включается время, когда работник фактически не работал, но работодатель обязан был сохранить за ним место работы (должность) и заработок полностью или частично. КС РФ от 05.04.04 г. указал, что особый порядок реализации права на отпуск при увольнении работника, установленный ч. 1 ст. 127 ТК является исключением из общего правила предоставления отпуска. Данная норма, рассматриваемая во взаимосвязи с другими нормами, содержащимися в указанных статьях ТК, представляет собой специальную гарантию, обеспечивающую реализацию конституционного права на отдых для тех работников, которые прекращают трудовые отношения по собственному желанию или по инициативе работодателя и по различным причинам на момент увольнения своевременно не воспользовались своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск. Нормы трудового законодательства не предусматривают включения в стаж, дающий право на ежегодные оплачиваемые отпуска, периода нахождения работника в отпуске с последующим увольнением. При предоставлении отпуска с последующим увольнением трудовой договор расторгается с даты представления такового. Для случаев предоставления отпуска с последующим увольнением ч.3 ст.127 ТК установлено особое правило. В этой ситуации работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до начала отпуска, но также при условии, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник. Следовательно, время отпуска, за которым следует продолжение работы, в стаж для отпуска должно включаться, а время отпуска с последующим увольнением, в стаж для отпуска не засчитывается. В связи с чем в удовлетворении искового требования о предоставлении 19 календарных дней нахождения истца в отпуске с последующим увольнением, о взыскании оплаты отказать. Вот такая формулировка. Но ведь невключение времени отпуска при предоставлении отпуска под расчет с последующим увольнением работника вступает в противоречие со ст. 19 Конституции РФ, ст. 3 ТК РФ, гарантирующими равенство прав и возможностей независимо от социального и должностного положения, в том числе наличия или отсутствия работы, а также ст. ст. 121, 127 ТК РФ. Как указывает ст. 127 ТК РФ при предоставлении отпуска с последующим увольнением днем увольнения является последний день отпуска, то есть трудовой договор продолжается до последнего дня отпуска включительно. Конституционный Суд РФ в Определении от 05.02.04 г. справедливо указал, что выплата денежной компенсации за неиспользованный отпуск является особым случаем реализации права на отдых, но в данном деле ситуация несколько иная. Во-первых, при сопоставлении норм абз. 127 ТК РФ и абз. 4 ст. 80 ТК РФ можно сделать вывод, что право работника на отзыв заявления об увольнении является обеспечением его права на труд. Одновременно с этим ограничение этого права, связанное с возможным приглашением на освобождаемую должность другого работника, служит защите интересов работодателя в нормальном продолжении хозяйственной деятельности, а также обеспечивает гарантию заключения трудового договора для этого работника, который приглашен на место увольняющегося. Во-вторых, из анализа ч.2 ст.121 ТК РФ следует, что закрытый перечень периодов, не включаемых в стаж для определения права на отпуск, содержит только те случаи, когда за работником не сохранялась заработная плата. Время же очередного отпуска, в том числе и с последующим увольнением, оплачивается в установленном порядке. Более того, ст. 114 ТК РФ прямо указывает, что ежегодные отпуска предоставляются с сохранением места работы и среднего заработка. Данная норма ТК РФ не содержит указаний на то, что существуют какие-либо предусмотренные законом исключения из этого правила. Таким образом, суд апелляционной инстанции, принимая решение об отсутствии права на компенсацию неиспользованного отпуска в 19 дней, в нарушение ч.2 ст. 121 ТК РФ необоснованно исключил время очередного оплачиваемого отпуска из стажа, дающего право на следующий оплачиваемый отпуск. В-третьих, позиция суда апелляционной инстанции по существу исключает из стажа, дающего право на отпуск, и время работы после подачи заявления об увольнении с момента приглашения другого работника. Это вытекает из мнения суда о том, что с момента утраты права на отзыв заявления стаж для исчисления отпуска прекращает исчисляться. Таким образом, суд исключил из такого стажа и время фактической оплачиваемой работы, что противоречит принципу определения права на отдых. Сделанный апелляционной инстанцией вывод о том, что «при предоставлении отпуска с последующим увольнением трудовой договор расторгается с даты предоставления такого отпуска», прямо противоречит ст. 127 ТК РФ: дата окончания работы – именно последний день отпуска. Вопрос не в сохранении должности – это именно тот самый особый порядок увольнения, и законодатель предусмотрел особенности такого увольнения. Таким образом, отпуск включен (должен быть включен) в стаж. А. Билалова, ведущий специалист УСЗН.
